O gerenciamento de riscos pode salvar empresas da falência.
Há uma nova palavra na gramática dos negócios e do Direito que não para de crescer dia após dia no Brasil. É um termo inglês, quase fielmente traduzida para o português como “conformidade”, mas que vai bem além, pois informa um vínculo de responsabilidade, de lealdade e comprometimento, algo ainda não tão bem assimilado por boa parte das empresas de todos os segmentos econômicos, em especial aquelas expostas ao crônico mal da corrupção.
Mais que uma questão jurídica, o compliance é um conceito que inspira novas configurações sociais daquilo que se pode esperar de uma cultura empresarial ética. Os últimos acontecimentos não deixam margem para dúvidas: desastres ambientais de grandes proporções como os de Mariana e Brumadinho, ambos em Minas Gerais, os inúmeros casos de vazamentos de dados privados dos usuários de plataformas digitais, empresas automotivas que fraudam sistema de emissão de poluentes, a maré de corrupção descortinada pelas operações policiais e os célebres processos judiciais delas decorrentes, só para ficar nos casos mais rumorosos e conhecidos do público.
Como resposta para esses desafios, despontam novos marcos legais e regulatórios com foco na prevenção à ocorrência de atos lesivos outrora impunes, exigindo de empresas e, também, do setor público, a otimização de sistemas de gerenciamento de riscos, com a instituição de ferramentas e metodologias tendentes a reduzir situações de fraudes, crimes e descumprimento de regras em geral. Sinal dos tempos, percebe-se a crescente descoberta de novas tecnologias que primam pela transparência, como o E-Social e diversos mecanismos de órgãos como a Receita Federal e CGU, com inteligência artificial embarcada, para a detecção de ilícitos, tendências que devem recrudescer com a chegada ao Ministério da Justiça do ex-magistrado Sergio Moro, famoso por sua atuação na Operação Lava-Jato, que assim como toda a nova Administração Federal, situa como pilares de sua atuação o radical e intransigente combate ao crime organizado e à corrupção. A mensagem é clara: “não é mais possível burlar o sistema!”
Por essa razão, o compliance vem se tornando mais que simples jargão da moda, trata-se da evolução das corporações, em fina sintonia com o novo mindset impositivo de “cumprir as regras” para evitar prejuízos de difícil superação, quase como uma medida de sobrevivência para empresas que buscam evitar perdas financeiras ou desgastes em sua reputação, ainda que seja apenas para minimizar o estrago já causado por algum escândalo com implicações morais e legais, com óbvias repercussões econômicas. E nessa mesma perspectiva, representa um novo “oceano azul” para profissionais da área de consultoria especializada, em especial advogados, contadores e outros especialistas, como os da área de tecnologia da informação e comunicação.
Convém, a esta altura, esclarecer que o termo compliance vem do verbo to comply, que significa estar em conformidade ou agir em conformidade. Esta designação foi incialmente pensada pelos norte-americanos, referindo-se às empresas que agiam de acordo com a legislação e com as normas éticas. Com isso, o compliance está associado às medidas tomadas pelos administradores para que a empresa opere em conformidade com os regulamentos, leis e tratado internacionais que normatizam sua atividade produtiva no mercado, representando, assim, importante etapa da estrutura de governança corporativa. Nesse sentido, em um primeiro momento, o profissional de compliance regulariza a situação jurídica da empresa, garantindo que ela não será surpreendida com investigações ou embargos de sua atividade produtiva por não se conformar com a legislação vigente, por atos cometidos por colaboradores, terceiros, diretores, sócios ou acionistas.
Nos dias atuais, diante da explosão de escândalos de corrupção, o Governo brasileiro se comprometeu internacionalmente a estabelecer políticas de combate à corrupção, sobretudo no setor privado. Umas dessas medidas é o incentivo aos programas de integridade, instituído pela Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, e regulamentada pelo Decreto n. 8.420/2015. Esse é um dos campos profissionais mais explorados atualmente, chamado de compliance anticorrupção (ou até mesmo básico), em razão da necessidade de imediata adequação das empresas às exigências dessa legislação, que institui a responsabilização objetiva por atos lesivos – a pessoa jurídica acusada responde independentemente de culpa de seus dirigentes, e rigorosas sanções.
Por outro lado, há que se destacar a existência de um universo de normas jurídicas que também devem ser consideradas no desenvolvimento de um negócio. É o chamado compliance setorial, que é específico, entre outros campos, para questões ambientais, de defesa do consumidor e da concorrência, fiscais, trabalhistas, criminal e de proteção de dados e bens digitais. O campo de compliance digital, por exemplo, está em alta, especialmente após a entrada em vigor (em maio de 2018) do General Data Protection Regulation, da União Europeia (“GDPR”) e a promulgação, no Brasil, da Lei Geral de Proteção de Dados, com vigência prevista para agosto de 2020. No campo ambiental, destaque para a mudança de postura do Governo e da sociedade em geral com sucessivas catástrofes envolvendo o rompimento de barragem de rejeitos de minério. E no que toca ao compliance penal, cada vez mais as autoridades se preocupam com mecanismos que visam o combate à lavagem de dinheiro.
No viés econômico, como esclarece o advogado Gustavo Rabay, ao adotar mecanismos de compliance, a empresa demonstra objetivamente ao mercado que seus gestores estão comprometidos tanto com a integridade nos negócios quanto em seguir as diretrizes éticas, regulatórias e contratuais. Com isso, uma empresa que possui programa de compliance é mais confiável e gera mais negócios. “O compliance anda de mãos dadas com o empreendedorismo, sendo inconcebível pensar que a criação de políticas de integridade ou conformidade pode ‘engessar’ a empresa. Isso é uma visão ultrapassada de quem nunca compreendeu corretamente como funciona um sistema eficiente de boas práticas de governança corporativa”, afirma Rabay.
Os programas de integridade são espécies do gênero compliance e são utilizados para mitigar o risco de corrupção na empresa. Atualmente, estes programas estão em evidência devido aos incentivos oferecidos pela legislação para que as empresas adotem o programa em seus quadros e, com isso, dificulte a existência de corrupção na empresa. Trata-se do modelo primordial consistente em medidas anticorrupção, caracterizando-se, ainda como uma dimensão de controle interno, mais ligada à governança da própria organização instituinte, como uma política corporativa que estabelece uma estrutura necessária para evitar a existência de corrupção. Assim, na formulação dessa estrutura, explica Gustavo Rabay, é comum o mapeamento dos riscos da atividade empresarial, o acompanhamento de auditorias contábeis, a criação de um código de conduta, os treinamentos com os membros da empresa e a criação do canal de denúncias de condutas em desconformidade. Esse instrumento permite, por exemplo, identificar se algum colaborador está superfaturando contratos, cometendo fraudes ou atos antiéticos, o que reduz os desperdícios monetários da empresa.
Do ponto de vista jurídico, a existência de um programa de integridade efetivo pode reduzir as penalidades impostas em virtude de investigações ou punição pelo descumprimento da legislação anticorrupção, tributária, ambiental ou consumerista, por exemplo. As multas às empresas podem chegar na ordem de 20% do faturamento bruto anual, o que gera risco de falência (Lei 12.846/2013). Contudo, comprovando a existência de programa de integridade efetivo, essa multa pode ser drasticamente reduzida. Além disso, a empresa principal pode ser objetivamente responsabilizada pelas condutas lesivas cometidas pelas suas terceirizadas, fator de risco elevado para a imagem e faturamento da primeira.
Outro fator relevante é que os ilícitos cometidos pela pessoa jurídica podem gerar a responsabilidade do sócio ou administrador. Isso porque estes são obrigados a prestar diligência apropriada (due diligence), cuidado e lealdade na administração da empresa. Assim, a infração de normas tributárias, ambientais, digitais, informacionais (proteção de dados), de defesa do consumidor e da concorrência ou anticorrupção são imputadas à empresa (pessoa jurídica), podendo também estender aos administradores, o que constitui um risco do empreendimento.
Portanto, como aponta a advogada Marina Lacerda Cunha Lima, um programa de compliance e integridade é uma ferramenta essencialmente interdisciplinar, ou seja, precisa conversar e conhecer bem cada uma das áreas e segmentos de uma empresa, especialmente aquelas áreas que estão expostas a maiores riscos. Assim, o head of compliance (comumente chamado Chief Compliance Officer) deve ser um profissional que conheça a atividade produtiva realizada pela empresa e que está conectado com a alta administração, inclusive participando dos procedimentos decisórios, de modo a evitar que a execução do planejamento da empresa represente risco de descumprimento da legislação e de aspectos éticos.
Nesse ponto, é preciso destacar que, com o mercado jurídico em crise, marcadamente pela descrença no Poder Judiciário e pela falta de liquidez em investimentos, os especialistas em compliance navegam num mar de oportunidades profissionais, em especial nos segmentos de anticorrupção, lavagem de dinheiro e digital. Mas há ofertas ainda mais atrativas para áreas como a trabalhista, por exemplo, em que a recente reforma permitiu às empresas dimensionarem melhor o potencial de mecanismos de prevenção do passivo. Sem falar nas já mencionadas áreas criminal, ambiental e fiscal.
“À medida em que o Poder Judiciário representa uma grande demora para a solução de conflitos, a advocacia consultiva, na qual o compliance é a tendência mais poderosa, a mediação e a arbitragem ganham espaços antes nunca sonhados”, afirma o advogado Gustavo Rabay, que também ministra cursos na área. “E ao invés de ficar anos a fio aguardando a decisão judicial, o empresário prefere alinhar, com seu departamento jurídico, medidas preventivas que evitam dores de cabeça desnecessárias e custos elevados com litigância. Sem falar que o profissional nessa área está muito valorizado e pode montar equipes dinâmicas, com melhor escalonamento de prazos e um excelente retorno financeiro, trabalhando por projeto ou por horas faturáveis”, confidencia Rabay.
De fato, os salários para especialistas em algumas áreas de compliance se situam na casa dos R$ 50 mil, conforme recente matéria publicado no Jota (UOL), o que é corroborado com o crescente número de cursos no setor. Além das contratações por parte de grandes multinacionais de consultoria e sociedades de advogados, é notório o desenvolvimento de novos formatos de departamentos jurídicos, com grande expansão do Direito Corporativo e a substituição do velho modelo de escritórios voltados para o litígio por assessorias interdisciplinares reoxigenadas e que mais se assemelham a uma startup.
Não há dúvidas que o futuro da advocacia, profundamente impactada por novas tecnologias como blockchain, jurimetria e inteligência artificial, passa pela formatação do compliance como elemento-chave para a sustentabilidade jurídica. E para as empresas, integridade e conformidade passam a ser sinônimos de sobrevivência, num mundo digital cada vez mais voltado ao controle de riscos, alicerçado em reputação.
Fonte: RBP Advogados
